Vergütungsfragen, einschließlich Retention Packages, Eigenkapitalbehandlung und damit verbundene Offenlegung, sind immer wichtige Verhandlungspunkte bei M&A-Transaktionen. In einem herausfordernden M&A-Markt, der durch allgemeine Volatilität und Unsicherheit, hohe Zinssätze und niedrigere Bewertungen erstickt ist, können Vergütungsfragen schwieriger werden, da die Parteien sich mit alternativen Transaktionsstrukturen und Formen der bargeldlosen Transaktionsüberlegung befassen. In diesem Beitrag besprechen wir die Vergütungsherausforderungen bei M&A-Transaktionen in einem schwachen Markt und wie Dealmaker diese Probleme angehen können.
Herausforderung Nr. 1: Verwaltung der Aktienreserven des Aktienanreizplans
Wenn ein Käufer bei einer Transaktion Aktien anstelle von Barmitteln oder Finanzierungen als Gegenleistung verwendet, übt dies oft einen Druck auf die Aktienreserven des Käufers aus, soweit Aktien benötigt werden, um Zielprämien zu übernehmen oder erworbene Mitarbeiter mit neuem Eigenkapital zu motivieren. Unternehmen, die an der Nasdaq oder der New Yorker Börse notiert sind, müssen in der Regel die Zustimmung ihrer Aktionäre zu Aktienvergütungsplänen einholen, was für einen Käufer, der Aktien als Gegenleistung und zukünftiges Halten verwenden möchte, eine weitere Komplexitätsebene darstellt. Typischerweise beinhalten M&A-Transaktionen die Umwandlung von Target-Equity-Prämien in Käufer-Equity-Prämien sowie die Gewährung von Neueinstellungs- und Bindungsprämien an neue Mitarbeiter. Diese transaktionsbezogenen Aktienzuteilungen können die Aktienreserve des Käufers im Aktienplan vorzeitig erschöpfen. Es ist wichtig, die beste Behandlung bestehender und zukünftiger Auszeichnungen zu berücksichtigen, wie wir unten dargelegt haben.
Option 1: Ersatzprämien
Eine Möglichkeit besteht darin, Target-Equity-Awards in Acquirer-Equity-Awards umzuwandeln.
Vorteile dieser Option:
- Die Zustimmung der Aktionäre ist nicht erforderlich, um ausstehende Zielaktienprämien umzuwandeln, zu ersetzen oder anzupassen, um die Transaktion widerzuspiegeln.
- Diese Ausnahme gilt sowohl für die Annahme als auch für den Ersatz von Zielaktienzuteilungen.
- Aktienpläne beziehen sich üblicherweise auf Ersatzprämien und können ausdrücklich vorsehen, dass Ersatzprämien nicht auf die Aktienrücklage angerechnet werden. (Der Eigenkapitalplan des Käufers sollte überprüft werden, um die zulässige Behandlung zu bestätigen.)
Herausforderungen dieser Option:
- Der Zielkapitalplan sollte überprüft werden, um zu bestätigen, dass Annahme und/oder Ersetzung zulässige Maßnahmen sind.
- Der Plan des Käufers kann vorsehen, dass Ersatzzuteilungen auf die Aktienrücklage angerechnet werden.
- Während ersetzte oder angenommene Zuteilungen möglicherweise von der von Proxy-Beratungsfirmen verwendeten Burn-Rate-Analyse ausgeschlossen werden, werden solche Zuteilungen als Teil der Überhanganalyse bei der Entscheidung berücksichtigt, ob ein späterer Aktienplanvorschlag unterstützt werden soll.
Option 2: Von der ungenutzten Aktienreserve ausgehen
Eine weitere Möglichkeit besteht darin, die ungenutzte Aktienreserve aus dem bereits bestehenden Target-Equity-Plan zu übernehmen, die vorbehaltlich bestimmter Einschränkungen für Post-Closing-Zuteilungen durch den Erwerber verwendet werden kann. Diese Option kann in Kombination mit Option 1 verwendet werden.
Vorteile dieser Option:
- Aktien, die im Rahmen von Aktienplänen verfügbar sind, die im Rahmen einer M&A-Transaktion erworben wurden, können ohne weitere Zustimmung der Aktionäre für bestimmte Zuteilungen nach der Transaktion verwendet werden.
- Aktien können für Zuteilungen nach der Transaktion im Rahmen des bereits bestehenden Plans oder eines anderen Plans verwendet werden.
Herausforderungen dieser Option:
- Es ist nur in Situationen verfügbar, in denen das Zielunternehmen Aktien zur Gewährung im Rahmen bereits bestehender Pläne zur Verfügung hat, die die Anforderungen von Nasdaq Rule 5635(c) und IM-5635-1 oder NYSE Listed Company Manual Rule 303A.08 erfüllen.
- Der Zeitraum, in dem die betreffenden Aktien für Zuteilungen zur Verfügung stehen, wird nicht über den Zeitraum hinaus verlängert, in dem sie im Rahmen des bereits bestehenden Plans ohne die Transaktion verfügbar gewesen wären.
- Die Prämien werden möglicherweise nicht an Personen gewährt, die zum Zeitpunkt der Transaktion beim Käufer beschäftigt waren. Daher ist diese Option möglicherweise nicht so nützlich, wenn der Käufer die Zielmitarbeiter nicht behält oder keine neuen Mitarbeiter einstellt.
Option 3: Anreizzuschüsse
Eine dritte Option besteht in der Gewährung von Zuschüssen an neue Mitarbeiter im Rahmen eines nicht von den Aktionären genehmigten Aktienzuteilungsplans.
Vorteil dieser Option:
- Es gibt eine Ausnahme für die Zustimmung der Aktionäre für Emissionen an eine Person, die zuvor nicht Mitarbeiter oder Direktor des Unternehmens war (auch nach einer gutgläubigen Zeit der Nichtbeschäftigung), als Anreizmaterial für die Aufnahme einer Anstellung beim Unternehmen.
Herausforderungen dieser Option:
- Es muss entweder vom unabhängigen Vergütungsausschuss des Unternehmens oder von der Mehrheit der unabhängigen Direktoren des Unternehmens genehmigt werden.
- Unmittelbar nach der Gewährung des Anreizes muss ein Unternehmen in einer Pressemitteilung die wesentlichen Bedingungen des Zuschusses offenlegen, einschließlich der Empfänger des Zuschusses und der Anzahl der Aktien – und für Zuteilungen an Führungskräfte kann die Einreichung eines Formulars 8-K erforderlich sein.
- Aktien, die im Rahmen von nicht von den Aktionären genehmigten Beteiligungsplänen ausgegeben werden, werden weiterhin in die Burn-Rate- und Überhanganalyse einbezogen, die von Proxy-Beratungsfirmen verwendet wird, um zu entscheiden, ob ein späterer Vorschlag für einen Beteiligungsplan unterstützt wird.
Option 4: Neuer Aktienplan
Eine vierte Option beinhaltet die Einführung eines neuen oder geänderten Aktienplans mit einer neuen Aktienreserve.
Vorteile dieser Option:
- In bestimmten Fällen kann die Annahme eines völlig neuen Aktienplans, vorbehaltlich der Zustimmung der Aktionäre, der bevorzugte Ansatz sein.
- Die Vorlage eines neuen Aktienplans zur Genehmigung durch die Aktionäre kann eine gute Gelegenheit sein, bestimmte unternehmensfreundliche/aktionärsungünstige Bestimmungen aufzunehmen (z. B. den Plan dauerhaft zu gestalten und die Möglichkeit einzuschließen, Optionen ohne Zustimmung der Aktionäre neu zu bewerten).
Herausforderungen dieser Option:
- Der Einstellungsplan, das Vergütungs-Benchmarking und die künftigen Gewährungspraktiken müssen berücksichtigt werden, um die Angemessenheit der Aktienreserve zu bestimmen.
- Es ist auch wichtig, den Einfluss der Empfehlungen von Stimmrechtsberatungsfirmen im Hinblick auf die Aktionärsbasis zu berücksichtigen. Die Notwendigkeit, positive Empfehlungen einzuholen, kann die Flexibilität des Unternehmens bei der Plangestaltung einschränken.
Herausforderung Nr. 2: Interessen in Bezug auf Rendite- und zukünftige Geschäftsabwicklungsfragen in Einklang bringen
Die Interessen von Investoren, Direktoren und Mitarbeitern in Einklang zu bringen, ist eine besondere Herausforderung, wenn möglicherweise nicht alle Parteien die erwartete Rendite erzielen. Einerseits streben die Aktionäre danach, ihre Rendite zu maximieren. Andererseits kann die Bindung des Managements von entscheidender Bedeutung für die weitere Geschäftsentwicklung sein. Mit von der Partie sind die Direktoren, die dem Deal unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre zustimmen müssen. Die Aufteilung des Kaufpreises ist besonders empfindlich bei noch nicht übertragenen Aktienzuteilungen und Optionen, die aus dem Geld sind. Es ist wichtig zu überlegen, wie alle Parteien auf die Aufteilung des Kaufpreises auf Aktienprämien reagieren könnten – und wer für die Vergütung und Anreize der Mitarbeiter aufkommt.
Ein weiterer Bereich, in dem diese Spannungen häufig zum Vorschein kommen, ist die Zwischenzeit zwischen Unterzeichnung und Abschluss – die aufgrund des regulatorischen Umfelds relativ lang sein kann. Daher sollten die Parteien überlegen, wie die jährlichen Boni und Gehaltserhöhungen des Zielunternehmens behandelt werden, wer zahlt und welcher Käufer Genehmigungen sind erforderlich.
Wie weiter unten erörtert, sind auch der Zeitpunkt und die damit verbundenen Offenlegungen wichtige Überlegungen zur Lösung dieser Probleme.
Herausforderung Nr. 3: Offenlegung von Druckpunkten und 280G
Aktionäre sind möglicherweise eher daran interessiert, Vergütungsangelegenheiten bei einer M&A-Transaktion anzufechten, wenn sie der Meinung sind, dass sie keine angemessene Rendite erhalten. Diese Dynamik in einem angespannten Umfeld erhöht den Druck auf die Offenlegung von Vergütungsinformationen. Aktiengesellschaften müssen in der Vollmachtserklärung kurz alle wesentlichen direkten oder indirekten Interessen jeder Person beschreiben, die zu irgendeinem Zeitpunkt seit Beginn des letzten Geschäftsjahres Direktor oder leitender Angestellter des Unternehmens war. Insbesondere ist die Offenlegung nicht auf namentlich genannte Führungskräfte beschränkt.
Darüber hinaus muss das Unternehmen, wenn die Aktionäre des Käufers gebeten werden, einer Transaktion zuzustimmen, eine gesonderte beratende Abstimmung der Aktionäre abgeben, um etwaige Vereinbarungen oder Absprachen zwischen dem Ziel oder dem Käufer und jedem benannten leitenden Angestellten im Zusammenhang mit der Transaktion zu genehmigen. Den Zielaktionären steht zudem eine gesonderte beratende Stimme der Aktionäre zu. Diese Informationen werden als „Say-on-Golden-Parachute-Offenlegung“ bezeichnet. Abgesehen von der detaillierten Vollmacht werden in der Geschäftsankündigung und den zugehörigen Formularen 8-K häufig die Behandlung der Aktienzuteilungen, zukünftige Vereinbarungen mit benannten Führungskräften und bestimmte Maßnahmen beschrieben, die vor der Geschäftsankündigung getroffen wurden, wie z. B. Bindungs- und Abfindungsvereinbarungen . Die Parteien sollten die wahrscheinliche Stimmung der Aktionäre verstehen, wenn sie sich auf Vergütungsfragen einigen, und die Offenlegungen sorgfältig vorbereiten. Laut den von der Stimmrechtsberatungsfirma Institutional Shareholder Services veröffentlichten Daten lagen die Misserfolgsraten bei „Say-on-Golden-Parachute“-Abstimmungen im Zeitraum von 2017 bis 2022 zwischen etwa 10 % und 16 %. Und auch wenn die Abstimmungsergebnisse über den „goldenen Fallschirm“ nicht unbedingt mit den Ergebnissen der Abstimmungen zur Genehmigung von Transaktionen übereinstimmen, sollten Unternehmen bedenken, dass eine geringe Unterstützung für Abstimmungen über den „goldenen Fallschirm“ auch Auswirkungen auf zukünftige Mitsprachemöglichkeiten haben kann -Abstimmungsergebnisse bezahlen.
Für Privatunternehmen ist eine 280G-Aktionärsabstimmung einer der Hauptbereiche der Offenlegung von Vergütungen im Transaktionskontext. Um ein erfolgreiches 280G-Ergebnis sicherzustellen, muss der Zeitpunkt der Vergütungs- und Transaktionsgespräche berücksichtigt werden. In der Regel werden künftige Vereinbarungen mit Gehaltserhöhungen, Bonuserhöhungen und/oder neuen Aktienzuschüssen voraussichtlich als Fallschirmzahlungen gemäß Abschnitt 280G berücksichtigt, wenn sie vor dem Abschluss abgeschlossen oder maßgeblich ausgehandelt werden. Mit anderen Worten: Vereinbarungen nach dem Abschluss können von der 280G-Analyse ausgeschlossen werden, allerdings nur, wenn sie vor dem Abschluss nicht wesentlich ausgehandelt wurden. Vor dem Deal-Prozess und im Rahmen der jährlichen Vergütungsplanung sollten Verkäufer die Fallschirmwirkung von Prämien, Grundbeträgen und etwaigen Kürzungsbestimmungen berücksichtigen. Sobald die Transaktionsgespräche begonnen haben, sollte das Unternehmen Experten mit der Durchführung einer 280G-Analyse beauftragen.
Möglicherweise können die Parteien auch Abhilfemaßnahmen umsetzen, die darauf abzielen, den 280G-Safe-Harbor-Schutz zu erhöhen und die Fallschirmzahlungen insgesamt zu senken. Wir haben unten mögliche Abhilfemaßnahmen aufgelistet.
- Reduzieren Sie überschüssige Fallschirmzahlungen durch Zahlungen, die eine „angemessene Entschädigung“ darstellen, die sein muss:
- Durch klare und überzeugende Beweise nachgewiesen.
- Für persönliche Leistungen, die vor dem Zeitpunkt eines Kontrollwechsels erbracht wurden – zum Beispiel ein anteiliger Jahresbonus und leistungsbasierte Anreize.
- Für persönliche Dienstleistungen, die am oder nach dem Datum eines Kontrollwechsels erbracht werden sollen – zum Beispiel Zahlungen für Wettbewerbsverbote, Beratungsverträge und Bindungsprämien.
- Ziehen Sie die Vergütung in ein früheres Steuerjahr, um den Grundbetrag zu erhöhen (in dem Maße, in dem die Transaktion mehrere Steuerjahre überschreitet) – zum Beispiel durch eine Beschleunigung der Zahlung von Jahres- und Transaktionsprämien und/oder der Übertragung oder Abrechnung von Aktienzuteilungen auf das laufende Jahr wenn der Abschluss voraussichtlich im Folgejahr erfolgen wird.
- Verwenden Sie Cutback-, Modified Cutback- oder „Best Net After Tax“-Bestimmungen.
Es mag steinig sein, die volatilen Gewässer des aktuellen M&A-Marktes und die damit verbundenen Vergütungsfragen zu durchqueren, aber ein wenig Planung und Bewertung der Optionen kann Dealmakern helfen, Eisberge zu vermeiden, die den Deal vernichten, und ruhige Gewässer zu finden.
